대법원 1997. 2. 14. 선고 96다43904 판결 손해배상(기)

대법원 판결 원고, 피상고인: 제기2동 새마을금고 (소송대리인 법무법인 신한종합법률사무소 담당변호사 이충환 외 3인) 피고, 상고인: 피고 (소송대리인 법무법인 북부합동법률사무소 담당변호사 박종술) 원심판결: <case_cite ref="서울고등법원/95나39122">서울고법 1996. 8. 27. 선고 95나39122 판결</case_cite> [주문] 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. [이유] 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 새마을금고법에 의하여 설립된 새마을금고이고, 소외 1은 1988년경 원고 금고에 취직한 후 1989. 1. 6. 정식직원으로 채용되어 파출수납업무를 담당하다가 1993. 1. 1.부터 대출업무를 담당하여 온 사실, 피고는 1989. 1. 6. 위 소외 1이 원고의 정식직원으로 채용될 때 원고와의 사이에 향후 5년간 위 소외 1이 재직 중 고의 또는 과실로 원고에게 손해를 입혔을 경우 그 손해를 배상하기로 하는 내용의 이 사건 신원보증계약을 체결한 사실, 위 소외 1은 입사 후 1991. 12. 12.경 소외 2가 원고로부터 대출받은 금 20,000,000원을 위 소외 2에게 교부하지 아니하고 이를 임의로 횡령한 것을 비롯하여 그 무렵부터 1993. 11. 1.까지 사이에 고객들이 원고에게 입금하라고 교부한 금원을 입금시키지 아니하고 소비하거나, 고객들이 원고에게 예탁하여 놓은 금원을 임의로 인출하는 방법 등으로 합계 금 225,293,652원을 횡령하여 원고가 이를 대신 변상하여 주어야 하는 손해가 발생한 사실 등에 터잡아 피고는 위 소외 1의 신원보증인으로서 위 소외 1이 원고에게 입힌 위 횡령금 상당의 손해를 배상하여야 할 책임이 있다고 판단하고, 나아가 위 소외 1은 원고의 인사규정에 의하여 1992. 8.경 당연퇴직되었으므로 그 이후의 횡령행위에 대하여는 면책되어야 한다는 피고의 주장에 대하여, 원심은 원고는 새마을금고연합회에서 제정한 새마을금고직원복무규정을 원고 소속 직원에 대한 복무규정으로 사용하고 있고, 위 복무규정 중 인사규정에 의하면, 새마을금고법 제20조 제1항 제1호, 제3호 내지 제9호에 해당하는 자는 직원에 임용될 수 없고, 이에 해당하는 사유가 발견 또는 발생하였을 때에는 당해 직원은 당연퇴직된다고 규정( 제10조 제2항, 제37조)되어 있으며, 새마을금고법 제20조 제1항 제5호에는 '형의 집행유예를 받고 그 기간이 경과한 날로부터 2년이 경과되지 아니한 자'를 임원의 결격사유로 규정하고 있는 사실, 위 소외 1은 원고 금고에서 근무하던 중인 1992. 7. 24. 서울형사지방법원에서 변호사법위반죄로 징역 1년에 집행유예 2년의 형과 금 15,500,000원을 추징한다는 판결을 선고받고 그 무렵 확정된 사실, 그러나 원고는 위 소외 1에 대하여 퇴직처분 기타 소외 1과의 고용관계를 종료시키는 어떠한 조치도 취하지 아니한 채 위 소외 1은 그대로 원고 직원으로 근무하게 한 사실 등을 인정한 다음, 위와 같이 원고의 인사규정에 일정한 사유를 당연퇴직 사유로 규정하고 있고, 그 피용자인 위 소외 1이 집행유예의 형을 선고받은 것이 위의 당연퇴직 사유에 해당한다고 할지라도 사용자인 원고가 이를 이유로 하여 소외 1에 대하여 퇴직처분이나 퇴직통지 등 근로관계를 종료시킨다는 의사표시를 하지 아니한 이상 위 소외 1은 여전히 원고의 직원으로서의 지위를 계속하여 가지고 있다고 보아야 한다는 이유로 위 소외 1이 1992. 8.경 이후부터는 원고의 직원이 아님을 전제로 한 피고의 위 주장을 배척하고, 또한 신원보증법상의 원고의 통지의무 위반의 점을 들어 면책을 주장하는 피고의 주장도 그 판시와 같은 이유로 배척하였다. 2. 살피건대, 사용자가 어떤 사유의 발생을 당연퇴직 사유로 규정하고 그 절차를 통상의 해고나 징계해고와 달리 한 경우에 그 당연퇴직 사유가 근로자의 사망이나 정년, 근로계약기간의 만료 등 근로관계의 자동소멸사유로 보여지는 경우를 제외하고는 이에 따른 당연퇴직은 근로기준법 제27조 소정의 제한을 받는 해고라고 보아야 할 것이고( <case_cite ref="대법원/92다54210">대법원 1993. 10. 26. 선고 92다54210 판결</case_cite>, 1995. 3. 24. 선고 94다42082 판결 등 참조), 이와 같이 당연퇴직을 해고로 보는 이상에는 퇴직처분 등 근로관계를 종료시킨다는 사용자의 의사표시가 있어야만 비로소 근로관계가 종료된다고 할 것인바, 이 사건에 있어 원고의 피용자인 위 소외 1이 집행유예의 형을 선고받은 것이 위 인사규정상의 당연퇴직 사유에 해당한다고 할지라도 사용자인 원고가 이를 이유로 하여 소외 1에 대하여 퇴직처분 등 근로관계를 종료시킨다는 의사표시를 하지 아니한 이상 위 소외 1은 여전히 원고의 직원으로서의 지위를 계속하여 가지고 있다고 보아야 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 '당연퇴직' 등 원고 직원의 신분제한에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으니, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다고 할 것이다. 3. 그러나 신원보증법에 의하면 피용자가 업무상 부적임하거나 불성실한 사적이 있어 이로 말미암아 신원보증인의 책임을 야기할 염려가 있을 때에는 사용자는 지체없이 이를 신원보증인에게 통지하여야 하고, 신원보증인은 이와 같은 통지를 받은 때에는 계약을 해지할 수 있도록 규정하고 있는바( 제4조 제1호, 제5조), 비록 사용자에게 신원보증법 제4조 소정의 통지의무가 있다고 하더라도 사용자가 그 통지를 하지 아니하였다고 하여 곧바로 신원보증인의 책임이 면제되는 것은 아니지만, 신원보증인과 피보증인의 관계가 그러한 통지를 받았더라면 신원보증계약을 해지하였을 것이라는 특수한 사정이 있음에도 불구하고 이를 통지하지 아니하여 신원보증인으로부터 계약해지의 기회를 박탈하였다고 볼 수 있는 경우에는 신원보증인의 책임이 부정된다 고 할 것이다( <case_cite ref="대법원/93다5741">대법원 1994. 4. 26. 선고 93다5741 판결</case_cite> 참조). 기록에 의하면, 위 소외 1이 집행유예의 형을 선고받은 변호사법위반의 범죄사실의 내용은 그가 두 차례에 걸쳐 피해자들에게 문교부 장학관이나 중고등학교 교장을 통하여 피해자들을 상업학교 교사로 발령받게 하여 주겠다고 하면서 그 교제비조로 금품을 교부받아 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로 금원을 수수하였다는 것이고, 위 소외 1은 당시 구속된 상태에서 재판을 받기 위하여 변호인을 선임하고 또한 위 사건의 피해자들과 합의를 하기 위하여 적지 아니한 비용이 든 사실이 인정될 뿐만 아니라, 원고 또한 이러한 사정을 충분히 알고 있었다고 보여지며, 위 소외 1의 위와 같은 소위는 원고의 인사규정상 당연퇴직 사유에 해당되는 점과 위 소외 1이 원고 금고에서 담당하였던 업무의 내용 등을 함께 고려하여 본다면, 당시 이와 같은 상황은 신원보증법 제4조 제1호 소정의 '피용자가 업무상 부적임하거나 불성실한 사적이 있어 이로 말미암아 신원보증인의 책임을 야기할 염려가 있을 때'에 해당한다고 보여지므로 원고로서는 지체없이 이를 신원보증인인 피고에게 통지하였어야 할 것이고, 또한 원심이 확정한 바와 같이 위 소외 1을 통하여 원고로부터 일수돈을 빌려쓰게 되면서 위 소외 1을 알게 되었을 뿐, 그와는 인척관계가 없는 피고가 아무런 대가 없이 이 사건 신원보증을 하게 된 점에 비추어 본다면, 피고가 원고로부터 1992. 8.경 위와 같은 사실을 통지받았더라면 피고로서는 당연히 원고와의 이 사건 신원보증계약을 해지하였을 것이라는 특수한 사정이 있었다고 볼 수 있는 여지가 충분히 있다고 할 것이다. 그리고 피고의 위 당연퇴직 주장과 면책주장을 종합하여 보면, 피고의 이 사건 면책주장에는 위 소외 1의 횡령사실에 대한 원고의 통지의무위반 뿐만 아니라, 위와 같은 당연퇴직 사유가 발생한 사실을 원고가 통지하지 아니한 점 또한 원고의 통지의무위반 사유로 주장하고 있는 것으로 못볼 바 아니므로 원심으로서는 이 점에 관하여도 심리·판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 사유만으로 피고의 면책주장을 배척한 것은 필요한 심리를 다 하지 아니하였거나 신원보증법 제4조, 제5조 소정의 사용자의 통지의무와 신원보증인의 해지권에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없으니, 이 점을 지적하는 취지가 담긴 상고이유의 주장은 이유 있다 할 것이다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 더 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.