수원지방법원 2018. 2. 13. 선고 2017구합67002 판결 직책강등처분무효확인등청구의소

수원지방법원 | 2018-02-13 | 2017구합67002

판결법원 판례대표 유형비위행위관련 태그복무규정 위반 해고

상세 페이지법원 판례

법원 판례 기준으로 판결요지와 원문 출처를 내부에서 확인하세요.

요약 보기 수집 본문·출처 보기

판결요지 · 저장된 요약

원문이 아닌 정리본이며, 저장된 요약의 끝부분이 잘려 있을 수 있습니다.

시립예술단 악장 직책강등 처분 무효 확인 및 임금 차액 지급 청구

결론

- 인정: 직책강등 처분은 무효이며, 회사는 임금 차액을 지급할 의무가 있음

- 기각: 위자료 청구는 불인정

---

핵심 사실관계

근로자는 2005년부터 시립예술단 악장으로 위촉되어 2년마다 재위촉을 받아왔다. 2016년 12월 회사는 "예술감독 겸 상임지휘자의 추천이 없다"는 이유로 근로자의 직책을 악장에서 평단원으로 강등하는 통보를 했다.

---

법원의 판단

1️⃣ 근로자의 법적 지위

법원의 결론: 근로기준법이 적용되는 근로자

- 근로자는 2009년 7월부터 기간의 정함이 없는 근로계약자로 봄

- 2005년부터 11년 이상 악장으로 지속 근무

- 기간제법 상 2년 제한 규정의 예외사유 없음

- 따라서 2009년 이후 자동으로 정규직 전환

2️⃣ 강등 처분의 법적 성격

법원의 결론: 근로기준법 제23조 위반의 '징벌'에 해당

- 11년 이상 유지한 직책을 박탈하고 급여를 삭감하는 것은 인사상 불이익한 처분

- 회사 주장("매년 평정에 따른 조정일 뿐")은 기각

3️⃣ 강등의 정당한 사유 부재

법원의 결론: 정당한 이유 없음

- "예술감독 추천 부재" = 취업규칙에 명시된 기준 아님

- "기량 저하" = 충분한 입증 없음

- 회사가 정당한 사유를 입증하지 못함 → 처분 무효

---

실무적 시사점

기간제 근로자도 2년 초과 근무 시 정규직으로 자동 전환됨

수집 본문·요약 및 출처

확보한 수집 내용입니다. 전문 여부와 앞뒤 누락, 문단·표·공백의 원형 보존은 확인되지 않았습니다.

수집 본문 · 완전성 미확인

공식 원문 미확인

확보한 수집 본문

판결정보

수원지방법원 제5행정부 판결

당사자정보

사건: 2017구합67002 직책강등처분무효확인 등 청구의 소 원고: 1.A 2. B 피고: C시 변론종결: 2018. 1. 30. 판결선고: 2018. 2. 13.

주문

1. 피고가 2016. 12. 30. 원고들에 대하여 한 직책강등 통지는 각 무효임을 확인한다. 2. 피고는, 가. 원고 A에게 4,128,450원 및 이에 대하여 2017. 8. 8.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈과 2017. 7. 1.부터 원고 A의 악장 직책 회복일까지 매월 688,075원의 비율로 계산한 돈을, 나. 원고 B에게 3,948,174원 및 이에 대하여 2017. 8. 8.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈과 2017. 7. 1.부터 원고 B의 악장 직책 회복일까지 매월 658,029원의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 3. 원고들의 각 나머지 청구를 모두 기각한다. 4. 소송비용 중 20%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 5. 제2항은 가집행할 수 있다.

이유

1. 처분의 경위 가. 피고는 C시 시립예술단 설치조례(이하 '이 사건 조례'라고 한다)에 따라 국악단 (이하 '이 사건 국악단'이라고 한다), 교향악단, 합창단 등으로 구성된 C시 시립예술단 (이하 '이 사건 예술단'이라고 한다)을 설치 · 운영하면서 이 사건 예술단 단원들과 근로계약을 체결하는 사용자이다. 나. 원고들은 피고의 이 사건 국악단 악장 모집에 지원하여 2005. 8. 25. 피고로부터이 사건 국악단 악장으로 각 위촉되었고, 이후 2년마다 재위촉을 받아오다가 2015. 12. 말경 위촉 기간을 2016. 1. 1.부터 2017. 12. 31.까지로 기간을 정하여 각 재위촉되었다. 다. 피고는 이 사건 국악단에 소속된 D를 통해 2016. 12. 30. 원고들에게 전화통화로'예술감독 겸 상임지휘자의 추천이 없어 원고들의 직책을 악장에서 평단원으로 강등한 다'는 취지의 통보를 하였다(이하 '이 사건 통보'라고 한다). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고들의 청구에 대한 판단 가. 당사자의 주장 1) 원고들 가) 원고들은 2006. 12. 21. 제정된 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 '기간제법'이라고 한다)의 시행일인 2007. 7. 1.로부터 2년이 경과한 2009. 7. 1.부터는 기간제법 제4조 제2항에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자가 되었을 뿐만 아니라 지방공무원법상 지방공무원의 지위에 있다. 근로기준법 제23조 제1항에 의하면 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴 직등그밖의 징벌을 하지 못하는데, 피고의 이 사건 통보는 위 규정상 그 밖의 징벌에 해당하거나 지방공무원법상 강등 또는 감봉에 해당하는 징계처분인바, 아래와 같은 사정에 비추어 이 사건 통보는 정당한 이유가 없는 것으로서 무효이다. ① 이 사건 조례 제28조의 위임을 받아 제정된 C시 시립예술단 설치 조례 시행규칙(이하 '이 사건 시행규칙'이라고 한다) 제2조 제2항은 "부지휘자, 사무국장, 악장 등의 간부단은 별도로 채용하거나 평정을 거쳐 예술감독의 추천으로 단장이 위촉한다"라고 규정하고 있으나, 이는 간부단원을 새롭게 위촉하는 경우에 적용되는 규정일 뿐, 간부 단원인 악장을 평단원으로 강등시키는 경우에 적용할 수 있는 규정이 아니므로, 위 규정에 근거하여 예술감독의 추천이 없었음을 사유로 한 이 사건 통보는 무효이다. ② 이 사건 조례 및 이 사건 시행규칙은 사용자인 피고가 근로자인 이 사건 예술단 단원들 등에게 적용될 복무규율과 근로조건에 관한 준칙을 규정한 것으로서 근로기준법 제93조에서 정한 '취업규칙'에 해당한다. 그런데 피고는 2015. 12. 11. 이 사건 시행규칙을 전부 개정하면서 제9조 제4항에 "단장은 평정결과에 따라 단원간의 직책과 예능등급을 조정할 수 있으며, 기량이 현저하게 저하된 단원에게 직책강등 또는 호봉승급을 제한하거나 위촉 해제 등의 조치를 할 수 있다"라는 규정(이하 '이 사건 신설규정'이라고 한다)을 신설하였는데, 이는 원고들을 비롯한 이 사건 예술단 단원들에게 불리하게 취업규칙을 변경한 것에 해당하므로, 이 사건 예술단 단원들 과반수의 동의가 없는 이상 이 사건 신설 규정은 원고들에게 효력이 없다. 따라서 이 사건 신설규정에 근거한 이 사건 통보를 한 것은 무효이다. ③ 설령 이 사건 신설규정이 유효하다고 하더라도 원고들에게는 직책강등 사유인'기량의 현저한 저하'가 객관적으로 인정되지 않으므로 이 점에 비추어 보더라도 이사건 통보는 무효이다. 나) 이 사건 통보가 무효인 이상 피고는 원고들이 악장 지위를 유지하였을 경우 받을 수 있었던 월평균 임금액과 원고들이 실제로 받은 월 평균 임금의 차액(원고 A: 월 688,075원, 원고 B 월 658,029원)을 지급할 의무가 있는바, 원고들은 피고에게 위 2017년 1월분부터 2017년 6월분까지의 위각 임금차액의 합계액(원고 A: 4,128,450원, 원고 B: 3,948,174원) 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구함과 아울러 2017. 7. 1.부터 원고들의 악장 직책 회복일까지 매월 위 각 임금차액 비율만큼의 미지급임금을 구한다. 다) 또한 피고는 원고들에게 불이익을 줄 목적으로 이 사건 통보를 하였는바, 이는 불법행위에 해당하므로 피고는 그로 인해 원고들이 입은 정신적 손해를 배상할 의무가 있고, 그 위자료 액수는 원고들에 대해 각 500만 원씩으로 정해져야 한다. 2) 피고 가) 이 사건 시행규칙 제2조 제2항에 따르면 악장 등 간부단원은 평정을 거쳐 예술감독 추천으로 단장이 위촉하게 되어 있는바, 간부단원의 위촉 여부는 매년 정기 평정 결과와 예술감독의 추천으로 결정되는 인사권자의 결정에 불과하고, 이를 들어 단원에 대한 불이익한 처분이라거나 징계 또는 근로기준법 제23조 제1항의 '그 밖의 징벌'이라고 보아서는 안 된다. 나) 이 사건 조례 및 시행규칙의 법적 성격은 자치법령이고, 취업규칙이라고 볼 수 없다. 설령 이 사건 시행규칙이 취업규칙에 해당한다고 하더라도 C시 시립예술단 단원 복무규정(이하 '이 사건 복무규정'이라고 한다) 제26조에서 평정에 따라 위촉, 감봉, 경고, 감금, 직위해제를 할 수 있도록 정하고 있었으므로, 이 사건 신설규정이 이 사건 예술단 단원들에게 불리한 규정을 새롭게 규정한 것이라고 볼 수도 없다. 다) 원고들에 대하여 정기평정이 이루어진 결과, 원고들의 기량저하가 있음이 확인되었고, 이에 따라 예술감독 겸 상임지휘자의 추천을 받지 못하게 되자 피고는 원고들에게 이 사건 통보를 하였는바, 위 각 사정에 비추어 이 사건 통보는 적법하다. 나. 관련 법령 별지 기재와 같다. 다. 이 사건 통보의 무효확인 청구에 대한 판단 1) 원고들의 법적 지위 가) 갑 제1, 3, 4, 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 예술단의 활동은 시민의 정서함양과 지역문화예술 창달을 위하여 C시의 공공적 업무수행의 하나로 이루어지는 사실, 이 사건 예술단의 단원(비상임단원은 제외)은 일반공무원과 같이 매일 상근하고 겸직금지의무, 복종의 의무, 품위유지의 의무, 성실의 의무를 부담하는 등 공무원의 직무상 의무와 유사한 의무가 부여된 사실, 이 사건 예술단 단원들은 지방공무원법 제31조 각 호의 사유에 해당하는 등으로 일정한 해촉사유가 있는 경우에만 해촉되는 사실을 인정할 수 있어 이 사건 예술단 단원의 지위가 지방공무원법상 임기제 지방공무원에 해당한다고 볼 여지가 있다. 그러나 위각 증거 및 갑 제2호증의 기재에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고들은 피고와 근로계약을 체결하였고, 재위촉 시마다 위 계약을 갱신하여 온 점, 이 사건 조례 및 시행규칙, 이 사건 복무규정에는 지방공무원법과는 별도로 이 사건 예술단 단원의 자격과 위촉요건, 징계절차, 봉급, 수당, 휴가 등에 관한 규정을 두고 있는 점, 이 사건 시행규칙 제23조는 '이 사건 시행규칙에 정하지 아니한 사항에 대해서는 근로기준법 또는 관계 법령을 준용한다'고 규정하고 있는 점 등에 비추어 피고가 원고들을 이 사건 국악단 단원으로 위촉한 것은 C시장이 행정행위로서 원고들을 임용한 것이 아니라, 공법상 근무관계의 설정을 목적으로 하여 피고와 원고들이 대등한 지위에서 의사의 합치로 공법상 근로계약을 체결한 것으로 봄이 상당하다(<case_cite ref="대법원/2001두7794">대법원 2001. 12. 11. 선고 2001두7794 판결</case_cite>, <case_cite ref="대법원/2015두44493">대법원 2017. 10. 12. 선고 2015두44493 판결</case_cite> 등 참조). 따라서 원고들은 근로기준법의 적용을 받는 근로자들이고, 지방공무원법의 적용을 받는 임기제 지방공무원으로 보기는 어렵다. 나) 2006. 12. 21. 법률 제8074호로 제정되어 2007. 7. 1.부터 시행된 기간제법 은, 제4조 제1항 본문에서 "사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서 기간제 근로자를 사용할 수 있다"라고 규정하고, 제4조 제2항에서 "사용자가 제1항 단서의 사유가 없거나 소멸되었음에도 2년을 초과하여 기간제 근로자로 사용하는 경우에는 그기간제 근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다"라고 규정하고있다. 위와 같은 법률의 규정에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 원고들이 2005. 8. 25.부터 이 사건 국악단의 악장으로 각 위촉되어 근무하면서 2년마다 재위촉을 받아 온 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고들과 피고 사이의 위 기간제 근로계약은 지방자치단체 소속 예술단의 문화·예술 활동을 위한 근로계약으로서 기간제법 제4조 제1항 단서 각호에서 정한 기간제 근로기간 제한의 예외사유 중 어디에도 해당하지 아니하므로, 원고들은 당초 피고로부터 기간제 근로자로 고용되어 근무하다가 기간제법 시행일인 2007. 7. 1. 이후 2년이 경과한 2009. 7. 1.경부터는 기간제법 제4조 제2항에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자가 되었다고 보아야 한다. 2) 이 사건 통보의 법적 성격 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 4 내지 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 국악단의 단원은 예능단원, 사무단원으로 구분되고, 예능 단원은 다시 예술감독겸 상임지휘자, 부지휘자, 악장, 총무, 수석, 부수석의 간부 단원과 상임단원으로 직책이 구별되는 사실, 피고는 악장, 수석 등의 간부단원을 일반 상임단원과는 별도의 전형절차를 거쳐 위촉해 온 사실, 간부단원은 호봉, 직책수당, 예능연구보조비, 여비 등에서 일반 상임단원과 차이가 있는 사실, 간부단원은 예술감독을 보좌하여 단체의 운영및 연습과 성공적인 공연을 위한 노력이라는 임무를 담당하는 사실, 이 사건 신설규정은 "기량이 현저하게 저하된 단원에게 직책강등 또는 호봉승급을 제한할 수 있다"라고 규정하여 특정한 사유가 발생한 경우에만 직책강등이 가능하다는 취지로 규정된 사실, 원고들은 이 사건 통보 이후 월 급여액이 종전 월 급여액보다 낮아진 사실, 원고들은 피고로부터 최초에 위촉될 당시부터 악장으로 위촉되어 11년 이상 악장으로 근무해온 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 통보는 원고들이 최초 위촉 당시부터 11년 이상 유지해 온 악장의 직책을 일반 상임단원으로 낮추어 이 사건 국악단 내에서의 지위를 강 등시킬 뿐만 아니라 원고들의 급여를 삭감하는 내용으로 원고들에게 인사상 불이익한 처분에 해당하므로 근로기준법 제23조 제1항의 '그 밖의 징벌'에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 통보가 평정에 따라 매년 이루어지는 직책조정 행위에 불과하여 근로기준법 제23조 제1항의 '그 밖의 징벌'에 해당하지 않는다는 취지의 피고 주장은 이유 없다. 3) 이 사건 통보에 정당한 이유가 있는지 여부 가) 예술감독의 추천이 없다는 사유가 정당한 사유인지 여부 이 사건 시행규칙 제2조는 '단원의 정원 및 종류 등'이라는 표제 아래 제1항에서는 이 사건 예술단 단원의 정원과 종류, 직책 및 임무를 규정하고, 제2항에서는 간부단원의 종류를 나열하는 한편, '간부단원은 별도 채용하거나 평정을 거쳐 예술감독의 추천으로 단장이 위촉한다'고 규정하고 있다. 그런데 이 사건 시행규칙 제2조 제2항은 그 문언에 비추어 간부단원의 위촉 방법을 정해둔 것에 불과하므로 이는 간부단원을 상임단원으로 그 직책을 강등하는 처분의 근거가 될 수는 없다. 또한, 이 사건 조례 제15조는 '단원의 재위촉'이라는 표제 아래 제2항 제1호에서 ' 예 능단원의 경우 실기평정과 근무평정에 따라 재위촉할 수 있다'고 규정하고 있을 뿐 재위촉을 받기 위하여 간부단원의 경우 예술감독의 추천이 필요한 것으로 규정하고 있지는 않은바, 재위촉의 경우에도 그와 같은 예술감독의 추천이 필요한 것으로 보이지 않는 이상 간부단원인 원고들이 그 직책을 유지하기 위하여 반드시 예술감독의 추천이 필요하다고 볼 수 없다. 따라서 예술감독의 추천이 없었다는 사유는 이 사건 통보의 정당한 사유가 될수없다고 봄이 상당하다. 나) 실기평정상 기량의 현저한 저하가 있었다는 사유가 정당한 사유인지 여부 (1) 이 사건 신설 규정이 이 사건 통보의 적법한 근거 규정이 될 수 있는지 여부 (가) 근로기준법 제94조 소정의 취업규칙은 사용자가 근로자의 복무규율과 임금 등 당해 사업의 근로자 전체에 적용될 근로조건에 관한 준칙을 규정한 것을 말하는 것으로서, 그 명칭에 구애받을 것은 아니다(<case_cite ref="대법원/93다30181">대법원 1994. 5. 10. 선고 93다30181 판결</case_cite> 등 참조). 살피건대, 갑 제1, 4, 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 조례는 이 사건 예술단의 자격과 위촉, 위촉 기간, 단원의 재위촉 절차, 평정, 급여 및 실비보상에 관한 사항 등을 규정하고 있고, 이 사건 조례의 위임을 받아 제정된 이 사건 시행규칙도 이 사건 단원들에 대한 평정절차, 징계절차, 봉급과 수당의 산정기준, 급여의 계산방법 및 지급일 등을 규정하고 있는 사실, 이 사건 복무규정은 이 사건 예술단 단원의 근무시간, 휴가, 휴직에 관한 사항 및 구체적인 평정절차 및 기준 등을 정하고 있는 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 조례, 이 사건 시행규칙, 이 사건 복무규정은 모두 사용자인 피고가 근로자인 이 사건 예술단 단원들 전체에 적용될 복무규율과 근로조건에 관한 준칙을 규정한 것으로서 근로기준법 제93조가 정하고 있는 '취업규칙'에 해당한다고 봄이 상당하다. (나) 나아가 근로기준법 제94조 제1항은 취업규칙의 작성 및 변경 절차와 관련하여 "사용자는 취업규칙의 작성 또는 변경에 관하여 해당 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 의견을 들어야 한다. 다만 취업규칙을 근로자에게 불리하게 변경하는 경우에는 그 동의를 받아야 한다"라고 규정하고 있으므로, 피고가 취업규칙의 내용을 이 사건 예술단 단원들에게 불리하게 변경하려면 근로기준법 제94조 제1항 단서 규정에 따라 노동조합 또는 단원들의 과반수로부터 동의를 얻어야 하고, 이러한 사전 동의 절차를 거치지 아니하였을 경우 특별한 사정이없는 한 그 변경 전에 위촉된 단원들에 대하여는 변경되기 전 취업규칙이 그대로 적용된다고 보아야 한다(<case_cite ref="대법원/95다32631">대법원 1996. 12. 23. 선고 95다32631 판결</case_cite> 등 참조). 그런데 이 사건 신설 규정이 원고들이 최초로 위촉된 이후인 2015. 12. 11. 제정되어 같은 날부터 시행된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 이 사건 신설 규정은 직 책강등이라는 불이익한 처분의 근거 규정에 해당하여 취업규칙을 근로자인 이 사건 예술단 단원들에게 불리하게 변경한 것이므로, 그에 대한 노동조합 또는 이 사건 예술단 단원들 과반수의 사전 동의가 없는 이상 기존에 위촉된 원고들에 대하여는 이 사건 신설 규정이 적용된다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 신설 규정은 이 사건 통보의 적법한 근거 규정이 될 수 없다. (2) 원고들의 실기평정상 기량의 현저한 저하가 있었다는 사유가 이 사건 통보의 정당한 사유에 해당되는지 여부 (가) 갑 제1, 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 조례 제19조 제4호는 실기평정 결과 기량이 현저히 저하된 사람에 대해서는 위촉해제를 할 수 있다고 규정하고 있는 사실, 이 사건 신설 규정이 이 사건 시행규칙에 신설된 이후에도 여전히 시행 중인 이 사건 복무규정 중 제21조, 제22조, 25조, 26조에 의하면 단장은 단원의 자질향상을 위하여 근무평정(25점)과 실기평정(75점)(구체적인 평정기준 및 배점은 별지 2.의 표 1. 와 같다)으로 이루어진 정기평정을 매년 11월 중에 실시하고, 평정등급은 수·우· 미· 양·가로 나누며, 평정결과에 따라 이 사건 복무규정 [별표 5](별지 2.의 표 2.와 같다)와 같이 조치하는 것으로 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 평정결과에 따라 이 사건 예술단 단원이 받을 수 있는 인사상 불이익은 경고, 호봉 감급, 위촉해제에 한정되고, 이 사건 신설 규정이 제정된 이후에도 여전히 직책을 강등할 수 있는 기준은 마련되어 있지 않은 것으로 보인다. 따라서 피고가 주장하는 이 사건 통보의 사유인 '기량의 현저한 저하'는 이 사건 조례 제19조 제4호에 정한 위촉해제 사유로 볼 수밖에 없고, 이는 이 사건 복무규정의 내용상 '양'의 평정등급을 연속 3회 받은 경우, 또는 '가'의 평정등급을 받고, 그다음에'양' 이하의 평정등급을 받는 경우를 의미한다고 봄이 상당하다. (나) 그런데 을 제2호증의 기재에 의하면, 2015년도 이 사건 국악단 단원 정 기평정결과, 원고 A는 실기평정 71.25점, 총점 95.75점(평정등급 '수'에 해당한다)을 받았고, 원고 B은 실기평정 72점, 총점 96.5점(평정등급 '수'에 해당한다)을 각 받은 사실, 2016년도 이 사건 국악단 단원 정기평정결과, 원고 A는 실기평정 70.5점, 총점 84.5점 (평정등급 '우'에 해당한다)을 받았고 원고 B은 실기평정 60점, 총점 74점(평정등급 '미'에 해당한다)을 각 받은 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 원고들은 비록 2015년도에 비하여 2016년도 평정결과가 낮아진 사정은 있으나 이 사건 복무규정에서 정하고 있는 평정에 따른 불이익 조치 증가 장 가벼운 '경고' 조치를 받을 수 있는 요건에도 해당되지 않으므로, 피고가 원고들의 2016년도 평정결과를 근거로 이 사건 통보를 한 것은 정당한 사유가 있는 것이라고 볼 수 없다. (다) 따라서 원고들의 실기평정상 기량의 현저한 저하가 있었다는 사유는 이 사건 통보의 정당한 사유에 해당되지 않는다. 4) 소결론 피고가 주장하는 이 사건 통보의 사유, 즉 원고들에 대한 평정결과 현저한 기량저하 가 있음이 확인되었다는 사유 또는 예술감독 겸 상임지휘자의 추천을 받지 못하였다는 사유가 모두 정당한 사유로 볼 수 없는 이상 이 사건 통보는 근로기준법 제23조 제1항을 위반한 것으로서 무효라고 봄이 상당하다. 라. 원고들의 임금 지급 청구에 관한 판단 앞서 본 바와 같이 원고들에 대한 이 사건 통보가 무효이므로, 피고는 원고들에게, 이 사건 통보일 이후인 2017. 1. 1.부터 원고들이 악장 직책을 회복할 때까지 원고들이 악장으로서 근무하였더라면 정상적으로 받을 수 있었던 월 평균 임금과 원고들이 일반 상임 단원의 지위에서 실제 받거나 앞으로 받을 예정인 월 평균 임금의 차액(이하 '이 사건 임금차액'이라고 한다)을 지급할 의무가 있다. 그 액수에 관하여 살피건대 갑 제6 내지 9호증의 각 기재에 의하면, 원고들의 2016년도 세전 임금 총액을 12개월로 나누어 산정한 월평균 임금액(원고 A 3,906,698원, 원고 B 3,898,365원)과 원고들의 2017년도 6개월 동안의 세전 임금 총액을 6개월로 나누어 산정한 월평균 임금액(원고 A: 3,218,623원, 원고 B: 3,240,336원)의 차액으로 산정한 이 사건 임금 차액이 원고 A의 경우에는 월 688,075원(= 3,906,698 - 3,218,623원), 원고 B의 경우에는 월 658,029원(= 3,898,365원 - 3,240,336원)인 사실을 인정할 수 있다(피고는 이 사건 임금 차액의 액수에 대해서는 다투고 있지 않다). 따라서 피고는, ① 원고 A에게는 2017년 1월분부터 2017년 6월분까지의 원고 A의 이 사건 임금 차액의 합계액인 4,128,450원(= 688,075원 × 6개월) 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2017. 8. 8.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금과 2017. 7. 1.부터 원고 A의 악장 직책 회복일까지 매월 688,075원의 비율로 계산한 임금차액을 지급할 의무가 있고, ② 원고 B에게는 2017년 1월분부터 2017년 6월분까지의 원고 B의 이 사건 임금 차액의 합계액인 3,948,174원(= 658,029원 × 6개월) 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2017. 8. 8.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금과 2017. 7. 1.부터 원고 B의 악장 직책 회복일까지 매월 658,029원의 비율로 계산한 임금차액을 지급할 의무가 있다. 마. 원고들의 위자료 청구에 관한 판단 1) 일반적으로 사용자의 근로자에 대한 해고 등의 불이익처분이 정당하지 못하여 무효로 판단되는 경우에 그러한 사유만으로 곧바로 그 해고 등의 불이익처분이 불법행위를 구성하게 된다고 할 수는 없으나, 사용자가 근로자에 대하여 징계해고 등을 할 만한 사유가 전혀 없는데도 오로지 근로자를 사업장에서 몰아내려는 의도로 고의로 어떤 명목상의 해고사유 등을 내세워 징계라는 수단을 동원하여 해고 등의 불이익처분을 한 경우나, 해고 등의 이유로 된 어느 사실이 취업규칙 등 소정의 징계사유에 해당되지 아니하거나 징계사유로 삼을 수 없는 것임이 객관적으로 명백하고, 또 조금만 주의를 기울였더라면 이와 같은 사정을 쉽게 알아볼 수 있는데도 그것을 이유로 징계해고 등의 불이익처분을 한 경우처럼, 사용자에게 부당해고 등에 대한 고의·과실이 인정되는경우에 있어서는 불법행위가 성립되어 그에 따라 입게 된 근로자의 정신적 고통에 대하여도 이를 배상할 의무가 있다(<case_cite ref="대법원/95다11696">대법원 1996. 2. 27. 선고 95다11696 판결</case_cite>). 2) 살피건대, 앞서 본 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 통보는 해고와 같이 원고들의 근로자로서의 지위 자체를 박탈하는 것이 아니라 직책 자체를 낮춘 것인바, 피고가 이를 단순한 인사 정책상의 문제로 판단할 여지도 있었던 것으로 보이는 점, 피고는 이 사건 신설 규정을 제정하여 이를 근거로 이 사건 통보를 한 것으로 보이는데, 비록 앞서 본 바와 같이 이 사건 신설 규정이 포함된 이 사건 시행규칙이 취업규칙에 해당하여 이 사건 신설 규정이 원고들에게 적용될 수 없기는 하나, 피고가 이와 같은 법리적 판단을 하였음에도 오로지 원고들에게 불이익을 주기 위한 목적에서 이 사건 통보를 하기에 이른 것으로 보이지는 않는 점 등을 고려하면, 이 사건 통보가 불법행위에 해당하여 피고가 원고들의 정신적 손해까지 배상하여야 한다고 보기는 어렵다. 따라서 원고들의 피고에 대한 각 위자료 청구는 모두 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 각 나머지 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.