평균임금정정처분취소

1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다. 1. 처분의 경위 가. 원고는 2007. 3. 13.경부터 소외 주식회사 ○○○○(이하 '소외 회사'라 한다)이 원수급인으로 시공하는 경복궁 광화문 및 주변시설 정비공사현장(이하 '이 사건 공사현장'이라 한다)에서 하도급업체인 ○○○○ 주식회사(이하 '○○○○'이라 한다) 소속 근로자로 근무하던 중 2007. 4. 3. 건물해체를 위한 절단작업을 하다가 추락하는 업무상 재해를 당하였는데, 피고가 원고에 대한 휴업급여 지급을 위한 평균임금을 산정하면서 2007. 3. 13.부터 재해 전인 4. 2.까지의 근로일수 16일에 대하여 지급

[이유] 1. 처분의 경위 가. 원고는 2007. 3. 13.경부터 소외 주식회사 ○○○○(이하 '소외 회사'라 한다)이 원수급인으로 시공하는 경복궁 광화문 및 주변시설 정비공사현장(이하 '이 사건 공사현장'이라 한다)에서 하도급업체인 ○○○○ 주식회사(이하 '○○○○'이라 한다) 소속 근로자로 근무하던 중 2007. 4. 3. 건물해체를 위한 절단작업을 하다가 추락하는 업무상 재해를 당하였는데, 피고가 원고에 대한 휴업급여 지급을 위한 평균임금을 산정하면서 2007. 3. 13.부터 재해 전인 4. 2.까지의 근로일수 16일에 대하여 지급된 임금 128만 원(일당 8만 원)에 통상근로계수 73/100원을 적용한 58,400원을 평균임금으로 산정하자, 2007. 10. 30.경 피고에게 평균임금정정신청을 하였다. 나. 이에 피고는 2007. 11. 13. 다시 원고의 평균임금을 위 16일간의 임금에 당초 산정시 누락된 주휴수당 16만 원을 더한 임금총액 144만 원에 통상근로계수 73/100을 적용한 65,700원(1,440,000원/16일 × 73/100)을 원고의 평균임금으로 산정하여 통보하는 이 사건 처분을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1, 2, 3, 6, 7호증(가지번호 포함), 변론 전체의 취지 2. 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는 이 사건 공사현장에서 일당 8만 원이 아니라 12만 원을 지급받기로 하고 근무하였고, 실제 이전 현장에서 원고가 지급받은 일당에 비추어 보거나 이 사건 재해 후 지급받은 임금 이외에 채용 당시 임금의 선지급으로 지급받은 가불금 30만 원을 감안하면, 원고의 평균임금 산정기초로서의 일당은 12만 원임에도 8만 원으로 하여 재해 후 지급된 금액만을 기초로 원고의 평균임금을 산정한 이 사건 처분은 부적법하다. 나. 관련법령 별지 관련법령 기재와 같다. 다. 판단 살피건대, 갑 제2, 3, 6호증의 각 기재와 이 법원의 주식회사 ○○○○에 대한 사실조회 결과만으로는 원고가 이 사건 공사현장에 채용 당시 일당 12만 원을 지급받기로 하는 근로계약이 체결되어 실제 그에 따라 임금을 지급받았다거나 원고가 채용 전 지급받았다고 주장하는 가불금이 소외 회사나 ○○○○이 원고의 위 근로기간 동안 근 로에 대하여 지급한 임금이라고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려, 갑 제2, 5, 6호증 제4, 5, 8호증(가지번호 포함)의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 소외 소외1을 통하여 이 사건 공사현장에서 채용되기 전 뚜렷한 임금에 대한 약정이 없이 채용되었다가 2007. 3. 13.부터 4. 3.까지 이 사건 공사현장에서 작업을 하다가 재해를 당한 후 2007. 4. 4.에 ○○○○로부터 3월 중 근로일수 15일 에 대한 임금으로 다른 일반 잡부와 비교하여 산정된 일당 8만 원으로 계산된 120만 원, 2007. 5. 4.에 4월 중 근로일수 2일(재해일 포함)에 대한 임금으로 16만 원(재해일 제외시 8만 원)을 지급받았고, 그 후 2007. 10. 4. 위 기간 동안의 주휴수당으로 16만 원을 지급받은 사실을 인정할 수 있고, 이와 같은 원고의 근로형태나 성격, 임금지급관계 등에 비추어 보면, 원고의 경우 근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니한 경우로서 앞서 본 산업재해보상보험법 제38조 제4항 등의 규정에 따라 통상근로계수를 적용하여 평균임금을 산정하여야 할 것이고, 원고가 위 근로기간 동안 근로의 대가로 실제 지급받은 임금이 144만 원인 이상 원고의 평균임금은 앞서 본 바 와 같이 65,700원으로 산정된다고 할 것이므로, 이 사건 처분은 적법하다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 판사1