근로자퇴직급여보장법위반

원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 1. 항소이유의 요지(사실오인) 의사 공소외 1은 근로기준법상 근로자가 아니므로, 피고인은 공소외 1에 대한 퇴직금 지급의무가 없으며, 피고인에게 퇴직금 미지급에 대한 고의도 없었다. 설령 공소외 1을 근로기준법상 근로자로 보더라도 피고인은 (조합명 생략)의료소비자생활협동조합 대표자로서 이사회의 결의에 따라 퇴직금을 지급하지 않은 것이므로 이는 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다. 2. 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 서울 중랑구 (주소 생략)에 있는 ‘(조합명 생략)의료소비자생활협동조합(병원명 생략)의원’의 대표

[이유] 1. 항소이유의 요지(사실오인) 의사 공소외 1은 근로기준법상 근로자가 아니므로, 피고인은 공소외 1에 대한 퇴직금 지급의무가 없으며, 피고인에게 퇴직금 미지급에 대한 고의도 없었다. 설령 공소외 1을 근로기준법상 근로자로 보더라도 피고인은 (조합명 생략)의료소비자생활협동조합 대표자로서 이사회의 결의에 따라 퇴직금을 지급하지 않은 것이므로 이는 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다. 2. 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 서울 중랑구 (주소 생략)에 있는 ‘(조합명 생략)의료소비자생활협동조합(병원명 생략)의원’의 대표로서 상시 근로자 6명을 사용하여 보건업(일반외과 등)을 경영하는 사용자인바, 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금 등 일체의 금품을 지급하여야 한다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 위 사업장에서 2017. 8. 1.부터 2019. 7. 31.까지 근로한 공소외 1의 퇴직금 14,380,435원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 그 지급사유 발생일인 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다. 나. 원심의 판단 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 다. 당심의 판단

1. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).
2. 공소외 1에 대하여 2018년도 근로소득세 원천징수를 하였고, 건강보험에 가입되어 있는 사정이 인정되기는 하나, 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 공소외 1이 근로기준법상 근로자에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

① 공소외 1은 (조합명 생략)의료소비자생활협동조합으로부터 위탁받은 진료업무를 이행하고 그 대가로 보수를 받는 내용의 위탁계약을 체결하였는데, 그 계약서에는 ‘공소외 1은 근로자가 아니므로 노동관계법과 관련한 부당한 청구를 하지 않는다’는 기재가 명백히 되어 있다(제9조 제4항, 증거기록 제67쪽).

② 공소외 1에 대한 취업규칙이나 복무규정이 마련되어 있지 않았고, 공소외 1은 자신의 진료업무수행과 관련하여 피고인으로부터 어떠한 지시나 감독을 받은 사실이 없으며[증거기록 제88쪽, 이 사건 위탁계약서에도 ‘공소외 1은 진료업무에 대하여 본인의 재량에 따라 성심성의껏 처리하고, 피고인은 공소외 1의 업무수행에 대하여 선량한 관리자로서의 주의의무, 보고의무 등에 대한 요청 외에 별도의 직접적, 구체적인 지시명령을 행하지 아니한다’는 내용이 기재되어 있다(제4조 제1항)], 피고인으로서는 공소외 1이 진료업무를 적절히 수행하지 아니하는 경우에 위탁계약에 기한 권리(계약해지, 손해배상청구)만을 행사할 수 있을 뿐, 공소외 1에 대한 징계를 할 수 있는 권한이 없었고, 오히려 ...